Массовая и неконтролируемая реклама с незаконным использованием товарных знаков распространяется в Интернете. Реклама ссылается на бренд, использует изобразительные элементы, стиль, фонетическое и семантическое сходство, вводя в заблуждение потребителей. Любое использование бренда в рекламе, без согласия владельца бренда – незаконно.
Искал Сбербанк, а нашел Альфабанк
Незаконной является контекстная реклама в которой используется чужой бренд для продвижении собственного товара или услуги. Этим приемом “рекламой по конкурентам” пользуются мошенники, а также многие предприниматели. Например по поисковому запросу “Авиасеилс” поисковая система Google отдает результат, в котором визуально на первой позиции находится реклама компании конкурента Trimmingcents. Первые позиции в поисковых системах самые важные для бизнеса в Интернете, за них идет настоящая война. Но в отличии от реального поля боя, позицию или стратегическую высоту можно купить или получить хитростью.
Поисковые системы осуществляют предварительную модерацию объявлений только по списку запрещенных товаров и услуг. Объявления по товарным знакам не модерируются. Поисковые системы исходят из правила, что рекламодатели действуют добросовестно.
Реклама настроенная на использование товарного знака конкурента направлена на получение трафика от целенаправленных пользовательских запросов. Такой способ позволяет получать (перехватывать) трафик и заказы за счет сформированного у потребителей представления о бренде конкурента.
Реклама по чужому бренду – это недобросовестная конкуренция.
Защита товарного знака в рекламе, например в Google ADS (ранее AdWords ) или Яндекс.Директ позволяет сохранять и поддерживать целенаправленные запросы к сайту, защищая бренд от недобросовестной конкуренции.
Первый этап защиты бренда
Необходимо определить тип использования товарного знака в рекламе. Реклама может содержать товарный знак:
- в ключевых словах
- в тексте (изображениях) рекламных материалов
- в ссылках (url)
Использование товарного знака в качестве ключевых слов рекламы определяется только при проверке товарного знака через поисковую систему или через специальное программное обеспечение. Фиксация нарушения может осуществляться ПАК или через нотариальный протокол осмотра выдачи поисковой системы.
Необходимость нотариального оформления необходима в случае подготовки к судебному разбирательству по защите товарного знака, в иных случаях в ней необходимости.
Второй этап защиты бренда
Защита бренда в рекламе может осуществляться без обращения в суд. Для защиты товарного знака необходимо подготовить претензию-уведомление. Претензию можно направить рекламодателю, а можно направить владельцу рекламной площадки. Для подготовки претензии необходимо:
- иметь зарегистрированный товарный знак
- проверить соответствие МКТУ товарного знака на использование в рекламе
- проверить региональность рекламы и действия правовой охраны товарного знака
Корпорация Google предъявляет специальные требования к жалобам на рекламу, ознакомиться с требованиями можно в справочной системе Google.
Мы рекомендуем начинать защиту товарного знака в рекламе с обращения к лицам разместившим рекламу. Как правило, после обращения, компании отказываются на время от продвижения за счет использования чужого бренда.
Форма защиты прав Google ADS
В статье, из-за которой возникли опасения написано, что если использовать в контекстной рекламе товарные знаки конкурентов, то это может вызвать
а) штраф за недобросовестную конкуренцию от 100 до 500 тысяч рублей для юридических лиц
б) компенсацию владельцу Бренда от 10 тысяч до 5 миллионов рублей.
в) штраф для должностных лиц от 12 до 20 тысяч.
Проблема статьи в том, что изначально она не описывала то, что есть на самом деле.
Что на самом деле происходит в России с контекстной рекламой по брендам конкурентов?
Верховный суд России дает разъяснения по поводу нарушений:
Использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в Интернете в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу брендом, с учётом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bis Парижской конвенции).Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 N 10, пункт 172ё
Использование чужого бренда в ключевых словах рекламы в поиске может быть признано, а может быть не признано актом недобросовестной конкуренции. Ничего не сказано про незаконное использование товарного знака. В таких случаях лучше обращаться к судебной практике — в местах правовой неопределённости суды устанавливают границы.
Арбитражный суд Калининградской области вынес решение по делу, где использовался товарный знак в ключевых словах. По этому делу суд высказал следующее:
“Использование словосочетания, аналогичного зарегистрированному словесному товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не может быть приравнено к использованию товарного знака.”
Включение обозначения, совпадающего с товарным знаком заявителя, в число ключевых слов при оформлении контекстнои рекламы, не может расцениваться как использование средства индивидуализации, в виду того, что такое действие не направлено на индивидуализацию товаров (услуг) хозяйствующего субъекта-конкурента» Решение АС Калининградской области по делу А21-16284/2019.
Такой же оценки придерживается 17 арбитражный апелляционный суд в постановлении от 26.08.2019 в деле А60-763/2019.
Самое интересное дело (А56-110340/2019) произошло в Санкт-Петербурге — там был самый подробный разбор кейса: за контекстную рекламу с использованием бренда конкурента взыскали компенсацию.
В тексте решения суда первой инстанции по делу не совсем ясно указано, в какой форме это использование случилось: за ключевые слова (что у меня вызывает вопросы), за бренд в заголовке объявления или как-то дополнительно. Выводы не сделаешь, надо читать все решения по делу.
Апелляционный суд указал, что имело место словесное обозначение товарных знаков в тексте заголовка. То есть не в ключевых словах, а именно в заголовке. За это и взыскали компенсацию.
В июле 2021 года Суд по интеллектуальным правам указал, что использование в качестве ключевого слова для поиска информации в сети “Интернет” по своей сути является техническим параметром показа рекламного объявления в поисковои системе, определяемым рекламодателем и настраиваемым посредством соответствующих инструментов в интерфеисе поисковой системы, не индивидуализирует какие-либо товары, услуги либо самого рекламодателя и не является самостоятельным способом использования товарного знака по смыслу статьи 1484 ГК РФ.
Дополнительно судом указано:
«Использование без согласия правообладателя чужого товарного знака в качестве ключевого слова в контекстнои рекламе, если в самом объявлении товарный знак не используется, не является нарушением. Если товарный знак размещен в самом рекламном объявлении, то такое использование может быть признано нарушением исходя из пункта 3 статьи 1484 ГК РФ» Постановление СИП от 26 июля 2021 года по делу А56-49696/2020
«Само по себе включение обозначения, совпадающего с товарным знаком либо с фирменным наименованием хозяиствующего субъекта- конкурента, при оформлении контекстнои рекламы не может рассматриваться как использование средства индивидуализации в смысле положении ГК РФ, поскольку данное деиствие не направлено на индивидуализацию собственных товаров» Постановление СИП от 16.08.2021 по делу А41-88433/2018
Что нельзя делать, давая контекстную рекламу по названиям брендов конкурентов?
Ровно то, что указали суды: использовать словесное обозначение товарных знаков конкурента в тексте заголовка. То есть нельзя использовать в заголовках, графических изображениях, в доменных именах зарегистрированный товарный знак конкурента.
Это на самом деле не новость, а то же, что установлено законом — не индивидуализировать свои товары и услуги чужим именем.
Как действовать, давая контекстную рекламу по названиям брендов конкурентов?
- Нельзя давать контекстную рекламу по названиям брендов конкурентов, используя товарный знак конкурента в заголовках, графических изображениях и в доменных именах.
- Не использовать графические изображения конкурента (логотипы и бренды) в любом случае, если у вас нет права на само изображение.
Антимонопольные штрафы от ФАС и мнение юристов
При том, что само по себе использование товарного знака конкурента в ключевых словах не есть незаконное использование товарного знака, с учетом цели такого использования оно может быть признано актом недобросовестнои конкуренции.
Такое мнение высказано УФАС в разъяснениях № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов». Ваши действия будут актом недобросовестной конкуренции, если при использовании ТЗ в ключевых словах:
- используется товарный знак конкурента;
- вы пытаетесь получить преимущество;
- использование противоречит закону, обычаям делового оборота, а также требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- вы можете причинить или причинили убытки конкуренту ИЛИ нанесли ущерб его деловои репутации
