не защищенный товарный знак ?

Товарный знак без права на защиту бренда

Российские предприниматели стали активно регистрировать товарные знаки и защищать их, однако внимательные и активные столкнулись с проблемой. Не каждый товарный знак может быть защищен на 100% в Интернете, а виной тому законодательство и не совсем уникальное имя бренда.

Изобретение бренда и регистрация товарного знака

Бренд это движущая сила компании. Чудо рождения бренда заключается в уникальности, неповторимости и оригинальности, но как часто бывает, сталкивается с юридическими нюансами. При создании бренда нужно учитывать множество факторов, и ценности, и смыслы, и юридические аспекты. Один из главных факторов, при регистрации бренда в качестве товарного знака — быть оригинальным и избегать использования неохраняемых элементов. Но если такие элементы уже есть, то не стоит грустить, над таким брендом нужно поработать и придать его неохраняемым элементам «правильные» и уникальные черты, или сделать ребрендинг.   

Но что же такое, неохраняемые элементы бренда?

К неохраняемым элементам бренда относятся символы, текст и изображения, которые не могут получить защиту по российскому законодательству.

Требования к элементам товарного знака указаны в статье 1483 ГК РФ. Законодатель специально ввел ограничение для того, чтобы один из правообладателей не получил исключительное право на обозначения, не обладающие различительной способностью, и чтобы другие предприниматели могли свободно использовать такие обозначения для однородных товаров и услуг. На практике это должно обеспечить свободу и защиту от недобросовестной конкуренции.

Чтобы было понятнее, посмотрите таблицу общих неохраняемых элементов, которые стоит избегать:

Описание элемента	Пример
Общепринятые термины	Например, нельзя зарегистрировать слово «ТВОРОГ» в качестве товарного знака для товара «Творог», поскольку оно употребляется в качестве названия для данного вида товаров. Примеры общепринятых терминов: аптека, хлеб, магазин, одежда, чай, кафе (или cafe), гастропаб, ферма, фестиваль, торговый центр, barbershop, салон красоты, благотворительный проект и т.п.   Например, «молоко», «пицца», «шоколад», «эмаль», «одежда», «строительство и ремонт»)
Общепринятые символы	Неохраняемыми элементами могут быть признаны общепринятые символы, например: «#», «@», «&», знаки препинания, домены первого уровня — «.com», «.ru», «.рф»,  и др. Также неохраняемыми являются общепринятые символы в виде изображений, символизирующих отрасль хозяйства или область деятельности, условные обозначения, и т.п., например:
Общепринятые аббревиатуры	Например: «ООО», «АЭС», «НПП», «АЗС», «НИИ», «АO», «ГОСТ», «АРМ», «АСУ», «ЕС», «ЭВМ».   («ООО» – общество с ограниченной ответственностью, «ГП» – государственное предприятие, «НПП» – научно-производственное предприятие, «Ltd», «GmbH» и другие) и отраслей («Тяжпром» – тяжелая промышленность, «ГИДРОМАШ» – гидротехническое машиностроение и прочие)
Цифры, отдельные буквы, буквенные сочетания, не имеющие словесного характера. цифровые обозначения, сочетания букв и цифр, не несущие в себе какого-либо смыслового значения	«АA», «1», «67», «50%», «1965», «МП», «GRT», «БF».
Описательные слова и фразы. Такие обозначения используются для описания характеристики определенного товара или услуги – его вида, свойства, качества, количества, назначения, ценности, а также для указания времени, места, и способа их производства или сбыта товаров	Например, прилагательные: «сладкий», «яблочный», «мягкий» вместе с названием продукта («сладкий леденец», «яблочный сок», «мягкий творог») не могут быть зарегистрированы в качестве товарного знака, так как указывают на конкретное свойство товара (его вкус, состав, вид).   («хороший», «пастеризованное», «прочный», «лимонный», «натуральный»), а также слова, которые могут хотя бы косвенно указывать на качество товара («Multi», «Premium», «Plus», «высокое качество», «Premium quality», «качество, помноженное на опыт»)
Также неохраноспособны и географические названия, которые могут быть восприняты потребителем как указание на место производства товара или на место расположения производителя товаров.	Например: «Санкт-Петербург», «сделано в России», «камчатский», «Крым», и т.п.
Не подлежат правовой охране и хвалебные слова и фразы	«самый вкусный», «лучший из лучших», «качественный», «мы гарантируем», «у нас все самое свежее», и т.п.
слова, являющиеся указанием на заявляемый товар/услугу (Буквенно-цифровые обозначения)
клейма, печати, наградные и другие знаки отличия – требуют наличия согласия держателя для включения в состав товарного знака
Неоригинальная форма товара	Обычная форма товара, которая отражает его свойства или функциональное назначение, например: графические элементы, характеризующие форму товара или его часть, в том числе упаковку (например, изображение головки электробритвы)
Слова, вошедшие во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.	Это обозначения, которые в результате их длительного применения стали указанием конкретного вида товара. Обозначение, вошедшее во всеобщее употребление, становится видовым понятием товара, его определением.   В качестве примеров обозначений, вошедших во всеобщее употребление можно привести такие названия: эскимо, термос, целлофан, граммофон, линолеум.
Простые графические обозначения.	Изображения, которые представляют собой простую линию или простую геометрическую фигуру (прямая линия, волнистая линия, треугольник, круг, овал, квадрат, трапеция, и т.п.).
Реалистичные изображения товаров.	Натуралистические изображения любых объектов, без их оригинальной стилизации:
Официальные и государственные символы.	Отдельную группу неохраняемых элементов товарного знака составляют обозначения, которые можно использовать в знаке только с разрешения соответствующих компетентных организаций или собственников.   Это официальные и государственные символы, наименования, гербы, флаги, контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия, изображения объектов культурного или природного наследия, культурных ценностей.   В России компетентным органом, который может предоставить заявителю согласие на использование в заявленном обозначении государственной символики, а также наград и других знаков отличия, является Геральдический совет при Президенте Российской Федерации.

Таким образом неохраняемыми элементами могут быть слова, символы, номера или изображения, которые должны быть свободными для использования различными лицами применительно к конкретному товару или услуге, поэтому права на них не могут принадлежать только одному лицу (правообладателю).

Правилами не допускается намеренное искажение неохраняемых элементов и терминов с помощью орфографических ошибок в товарном знаке, так как в сознании потребителя сохраняется их смысл. При создании бренда следует избегать употребления таких обозначений, так как они ослабляют бренд и повышают угрозу смешения с другими торговыми марками.  

Защита товарного знака в Интернете содержащего неохраняемые элементы

Если бренд не блещет оригинальность и уникальность, то присутствие указанных неохраняемых элементов не означает, что товарный знак не может быть зарегистрирован. При регистрации товарного знака, в заявке на предоставление правовой охраны в специальной графе, которая имеет номер 526 (только для России) должно присутствовать указание о том, какие буквенно-цифровые комбинации или графические компоненты относятся к неохраняемым элементам. Если товарный знак имеет несколько таких элементов, не связанных между собой синтаксически, то они описываются в заявке путем перечисления. В противном случае неохраняемые элементы должны быть приведены в виде сочетания слов.

При отсутствии указаний о наличии неохраняемых элементов подразумевается, что будущий правообладатель просит правовую защиту в отношении всех составляющих элементов его бренда. В этом случае возможны два варианта, Роспатента вынесет отрицательное решение в отношении заявки или могут ее удовлетворить по ошибке, что также имеет место быть. В последнем случае, для бренда возникают риски связанные с незаконной регистрацией товарного знака.

Уникальность всегда доминирует в бренде

Если с оригинальностью проблемы и все-таки товарный знак идет на регистрацию с неохраняемыми элементами, то него может быть будущее. Главное условие регистрации товарного знака с неохраняемыми элементами – положение неохраняемых элементов не должно быть доминирующим в бренде.

Доминирование определяется следующими факторами:

Общее зрительное восприятие элементов и товарного знака в целом

Совпадение цветовых сочетаний слов и графических элементов

Цветовое, графическое и шрифтовое исполнение товарного знака

Роль всех элементов в композиции товарного знака

Доминирующим может быть признано обозначение, которое отличается:

Использованием специальных художественных приемов

Яркими цветами, контрастирующим с остальными компонентами товарного знака

Более крупным размером по сравнению с другими частями композиции

Применением специальных или оригинальных шрифтов

Если экспертиза ФИПС выявит доминирующее положение неохраняемого элемента, то будет сделан вывод о невозможности регистрации такого товарного знака, т.е. бренд не получит правовую охрану в России.

Согласно п. 1.1 ст. 1483 ГК РФ, в некоторых случаях есть возможность получения правовой охраны для подобных элементов. Экспертиза может быть положительной для тех обозначений, которые в процессе их использования приобрели различительную способность (по аналогии с общеизвестными товарными знаками), а также когда используются специальные приемы, позволяющие приобрести различительную способность.

В первом случае заявитель должен предоставить следующие дополнительные материалы:

Все вышеуказанные доводы должны быть подтверждены документально. Если ФГБУ ФИПС признает, что данные элементы обозначения воспринимаются потребителем как символ определенного продукта и производителя, то они обладают различительной способностью и им может быть предоставлена правовая охрана.

Иногда также помогает следующий прием: ограничение классов МКТУ, в отношении которых действует данный товарный знак (знак обслуживания). Так, нидерландско-британской компанией Reckitt Benckiser Group plc было зарегистрировано обозначение, состоящее только из розового цвета. Специалистам этой организации удалось доказать, что оно обладает различительной способностью в отношении препаратов для отбеливания и чистки ковров (широко известная продукция линейки Vanish). Однако, если бы правовая охрана испрашивалась для других классов МКТУ (или для всех), экспертиза вынесла бы отрицательное решение.

Художественные приемы

В подпункте 2 п 1.1 вышеуказанной статьи ГК РФ также предоставляется другая возможность для регистрации ТЗ, содержащего неохраняемые элементы. Даже если товарный знак состоит только из таких обозначений, он может быть признан как обладающий различительной способностью, когда в комбинации используются необычные художественные приемы или оригинальные словосочетания.

Придать такое свойство совокупности элементов помогают необычная графика, композиция (взаимное расположение и цветовое сочетание) и фантазийное название. В этом случае элемент может даже занимать центральное расположение и иметь крупный размер. Необходимым условием является то, что такой товарный знак должен восприниматься как необычный, оригинальный именно в отношении данного вида товаров или услуг.

Например, американской компанией Monster Energy в 2012 была подана заявка на регистрацию ТЗ, содержащего надпись «ULTRA WHITE» («чрезвычайно белый»). Сами по себе эти слова по отдельности относятся к неохраняемым элементам. Однако их комбинация в отношении 32 и 5 класса МКТУ (безалкогольные напитки и пищевые добавки) воспринимается как оригинальная и обладает различительной способность. По заявке было вынесено положительное решение, товарный знак зарегистрирован.

Другим примером может служить ТЗ одной из крупнейших аптечных сетей «Ригла» в России. Обозначение состоит из словосочетания «Smart Power», правовая охрана которого распространяется на товары 5, 29, 30, 32 классов и услуги 35 класса МКТУ.

Регистрация товарных знаков с неохраняемыми элементами обладает целым рядом нюансов. Такие элементы не имеют различительной способности, поэтому им не может быть предоставлена правовая охрана. С другой стороны, умелое использование художественных приемов позволяет придать уникальность заявленному обозначению и успешно пройти регистрацию в патентном ведомстве. Для оценки такой возможности и рисков, связанных с отказами, лучше всего обратиться к специалистам, компетентным в области защиты прав на интеллектуальную собственность.